"Сладкий аромат товарного знака"

Сладкий аромат товарного знака

Товарные знаки позволяют потребителю идентифицировать и отличить нужный ему продукт или услугу. Поэтому каждый производитель товаров или услуг стремиться к тому, чтобы именно его продукция была наиболее узнаваема и привлекательна для потребителя. Эффектный товарный знак может быть действенным оружием в конкурентной борьбе.

В идеале законодательство о товарных знаках должно также являться гарантией интересов потребителя, а именно обеспечивать устойчивое качество товаров (услуг), а также способствовать распространению информации о характере продукта (услуги), причем в минимально короткие сроки.

Физиологи установили, что среди наших органов чувств самое большое влияние на память человека оказывают запахи, которые намного опережают зрение и слух. Каждый, кто может, почувствовав порой тончайший, едва уловимый аромат свежего ветра, мысленно перенестись к морскому побережью, знает насколько сильным порой бывает это воздействие.

Поскольку производители товаров добиваются, прежде всего, отличия своего товара от других в море информации о товарах и услугах, именно обонятельные товарные знаки предоставляют уникальную возможность выделиться из огромной массы других владельцев товарных знаков. Обонятельный товарный знак может сделать представляемый товар почти магически привлекательным. Именно поэтому промышленно развитые страны неуклонно движутся в сторону налаживания практики правовой охраны обонятельных товарных знаков.

Рассмотрим ниже в коротком обзоре возможность регистрации обонятельных товарных знаков в США, в Европейском Союзе и Великобритании.

Законодательство США и судебная практика, являющаяся источником права, предусматривают обширные возможности для выбора объектов, которые могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков.

И хотя обонятельные товарные знаки специально не перечислены в законе, в случае если именно запах является источником отличия он может быть зарегистрирован в качестве товарного знака. Эксперты Патентного ведомства США различают случаи, когда запах имеет второстепенное значение или является основным источником отличия. При отсутствии доказательств того, что обонятельный знак имеет второстепенное значение, Руководство по экспертизе по товарным знакам предусматривает, что обонятельный знак может быть зарегистрирован.

В настоящее время регистрация обонятельных товарных знаков в США ограничена такими критериями как «широкая известность» и «узнаваемость» большинством потребителей путем проведения соответствующих тестов по указанным характеристикам. Действительно, наиболее популярные, яркие и привлекательные запахи зачастую широко известны.

Патентное ведомство США опубликовало несколько обонятельных товарных знаков и подготовило к регистрации несколько дополнительных заявок. В каждом случае заявленные запахи включали письменное описание запаха, которое включает указанные критерии. Учитывая, что прецедент в правовой системе США является доминирующим, можно сказать, что в Америке обонятельные знаки уже состоялись как отдельное направление в области товарных знаков.

Закон Великобритании от 1994г. установил возможность регистрации большого набора знаков, которые до этого не могли быть зарегистрированы. К таким знакам относятся, в том числе, и обонятельные товарные знаки. Для получения регистрации заявитель должен убедить регистрирующий орган (или при обжаловании его действий - суд), что тот объект, который он хочет защитить, представляет собой товарный знак. Английское законодательство и судебные прецеденты, как источники права не предъявляют никаких специальных требований к «нетрадиционным» знакам.

Если физические особенности обонятельных знаков вполне понятны, то стоит установить в чем же состоит их формально-правовая особенность, затрудняющая правовую охрану? По законодательству большинства стран товарным знаком может являться любое обозначение, которое возможно представить графически, и которое способно отличать товары и услуги одного производителя от товаров и услуг другого производителя. Если данное определение применить к обонятельным знакам, то сразу же возникают трудности.

Возможно ли представить обонятельный знак графически? И как знак, который не существует визуально, может быть воспроизведен? Таким образом, если товарный знак не может быть нарисован или выражен словами в письменной форме, заявитель не может получить регистрацию.

Вопрос, который следует решить в первую очередь, дают ли слова, включенные в заявку, адекватное и полное представление о заявленном обозначении.

Английская практика по данной проблеме такова. После вступления закона в силу фирма «Шанель» подала заявку на регистрацию знака для знаменитых духов «Шанель № 5», предоставив графическое изображение знака путем его словесного описания. Заявитель перечислил запахи, которые входят в состав духов, а также добавил, что запах узнаваем из бренда под названием «№ 5». Однако данная заявка была отклонена по причине того, что запах должен отличать одни товары от других, а духи, то есть носители запаха, в данном случае, являются товаром сами по себе, таким образом, товарный знак указывает на вид товара. В данном случае не отсутствие графического изображения явилось препятствием для успешной регистрации.

В дальнейшем в Великобритании были поданы одновременно две заявки на регистрацию обонятельных товарных знаков. Первое обозначение было заявлено как «цветочный аромат, напоминающий розу», заявленное для покрышек, второе - как «сильный запах горького пива», заявленное для стрел для игры в дартс. Данные знаки были зарегистрированы.

Таким образом, можно ожидать, что в Великобритании вслед за США будет налажена широкая практика охраны обонятельных товарных знаков.

Ведомство Европейского Союза по гармонизации внутреннего рынка (OHIM), занимающееся регистрацией товарных знаков ЕС, также допускает, что обонятельный товарный знак может быть зарегистрирован.

Однако, в отличие от США и Великобритании положительной существенной правоприменительной практики по данному вопросу в ЕС пока нет. В отличие от Патентных ведомств США и Великобритании, Ведомство, регистрирующее товарные знаки Европейского Союза, пока окончательно не решило проблему графического описания обонятельного товарного знака. Нет критерия и практики по графическому обозначению обонятельных знаков. Поэтому пока не проводится регистрация даже тогда, когда запах достаточно легко и точно может быть словесно описан. В настоящее время данная проблема является основным препятствием для налаживания практики широкой регистрации обонятельных товарных знаков Европейского Союза.

В 1999 году Ведомство ЕС по гармонизации внутреннего рынка решало вопрос о регистрации товарного знака «запах свежескошенной травы» для теннисных мячей. Первоначально заявка была отклонена на основании отсутствия графического изображения знака. По Правилам рассмотрения заявок на товарный знак Европейского Союза товарный знак может состоять из любых знаков, которые могут быть выражены в графической форме, в частности, слова, включая имена собственные, рисунки, номера, форму товара или его упаковку, если такая форма позволяет отличать один товар или услугу от других.

Правила также дают определение графическому изображению: «если заявитель не хочет указывать в заявке цвет и или другие специальные графические свойства, товарный знак может быть представлен в виде рукописного шрифта, например, состоять из букв, цифр и знаков».

В своем возражении в Апелляционную палату на отказ в регистрации заявитель указал на то, что обонятельный товарный знак должен быть зарегистрирован, поскольку такая регистрация не противоречит Правилам, так как знак был представлен графически (в словесном описании).

Апелляционная палата решила, что данный знак был представлен в требуемой форме. Кроме того, по мнению Апелляционной палаты, запах свежескошенной травы это особый запах, который легко узнаваем опытным путем.

Таким образом, термин «графическое изображение» может в отдельных случаях трактоваться достаточно широко.

В 2001 году Ведомство ЕС пересмотрело значение понятия «графическое изображение» в ходе процедуры регистрации товарного знака «запах малины», заявленного для моторного топлива. Сначала в регистрации было отказано на основании того, что заявка не содержит ни графического изображения, ни письменного описания запаха. Несмотря на то, что первоначально был дан отказ в регистрации, обоснованный тем, что в заявке отсутствовали необходимое графическое описание характерное для данной группы товаров, в своем отказном решении Ведомство ЕС определило, что подобно «запаху свежескошенной травы», «запах малины» является особенным и четко узнаваемым. Таким образом, для успешной регистрации в Ведомстве ЕС было бы достаточно представить словесное описание знака.

С другой стороны у Европейского суда была куда более консервативная точка зрения на обонятельные товарные знаки. В решении, принятом в ноябре 2001 года устанавливалось, что обонятельные знаки не подлежат регистрации до тех пор, пока не будет найден способ графического изображения таких знаков.

Обстоятельство, которое послужило причиной для такого решения суда, основано на заявке на обонятельный товарный знак «нежно-фруктовый с легким оттенком корицы» для 35, 41 и 42 классов, которая была подана в Германии.

Кроме указанного словесного описания заявка состояла из химической формулы, а также к ней прилагался образец запаха. Патентное ведомство Германии отклонило эту заявку на том основании, что, во-первых, заявленное обозначение не несет в себе функции товарного знака, во-вторых, не может быть представлена графически, и в-третьих, данный знак не обладает различительной способностью.

Патентный Суд Германии, при рассмотрении поданной апелляционной жалобы на отказ в регистрации заключил, что запах может иметь определяющее значения для отличия одного товара от другого, однако вызывает сомнение может ли обонятельный знак быть изображен графически.

Европейский суд, куда в итоге было передано дело, заключил, что графическое изображение должно удовлетворять двум условиям. Во-первых, изображение должно быть четким и ясным, чтобы потребитель смог узнать точно какие исключительные права принадлежат владельцу товарного знака, а во-вторых, это должно быть понятно и специалистам, к которым может обратиться потребитель. Таким образом, Суд заключил, что данный товарный знак не может быть изображен настолько ясно и четко, чтобы это было понятно всем.

При этом Европейский суд отклонил все четыре приемлемые формы графического изображения знака, предложенного Патентным судом Германии: химическая формула, письменное описание, образец запаха и различные их комбинации.

По мнению Европейского суда, химическая формула отображает не запах вещества, а само вещество. Представляя товарный знак в качестве химической формулы, заявитель лишь дает химическую композицию, которая ничего не говорит о запахе для большинства потребителей. Кроме того, созданные из одних и тех же компонентов продукты могут отличаться по запаху из-за концентрации, температуры и т.д.

Письменное описание, хотя в основном и отражает графическое изображение знака, но все равно не является четким и ясным. Например, как оценивать такие категории как «нежно-фруктовый» или «легкий оттенок»?

Образцы запаха не являются графическим изображением в связи с тем, что образец технически невозможно зарегистрировать и опубликовать. Кроме того, запах образцов не может быть постоянным, поскольку испаряется или исчезает с течением времени.

И, наконец, если ни одна из представленных форм неприемлема в качестве графического изображения товарного знака, то также неприемлема и их комбинация.

Например, сочетание всех трех опций (химическая формула, описание, образец) может породить множество различных интерпретаций у потребителя.

Решение Европейского суда фактически ярко осветило одну из самых больших проблем по правовой защите обонятельных товарных знаков. Все знаки, независимо от их вида, должны иметь недвусмысленное графическое изображение с тем, чтобы позволить провести тщательный поиск, как заявителям, так и ведомствам по товарным знакам.

Другие «нетрадиционные» товарные знаки, такие как цветные и звуковые, имеют свои параметры для поиска. В то время как для обонятельных товарных знаков такие параметры до настоящего времени не определены.

Следует отметить, что в США уже создана и даже получила широкое распространение компьютерная программа, способная воспроизводить запахи. Так что при стремительном развитии компьютерных технологий сохраняется надежда на то, что процесс поиска по обонятельным знакам будет достаточно простым: одно нажатие кнопки «мыши» и ощущается легкий аромат одного из зарегистрированных знаков. Возможно Патентное ведомство США со временем воспримет регистрацию с описанием, позволяющим проводить поиск запаха с помощью ЭВМ.

Следующая проблема – это субъективное восприятие запаха. Это то, как зарегистрированный в качестве товарного знака запах будет восприниматься потребителем. Как всем известно, оценка, которая может даваться через органы чувств, весьма субъективна. Восприятие запаха может изменяться, например, в зависимости от его концентрации, температуры воздуха, а также возраста человека, его чувствительности и т.д. Так, одни люди отличают в запахе вина аромат яблока, ванили, дуба, аниса, клюквы, а для других запах вина так и останется запахом лишь вина.

Кроме того, тот или иной знак может быть «привязан» к определенной стране, ее особенностям. Какой англичанин не узнает запах свежескошенной травы, если повсюду регулярно подстригаются знаменитые английские газоны. В то же время в стране с пустынной территорией у населения скорее всего возникнут трудности с идентификацией запаха «свежескошенной травы».

Вместе с тем, проблема субъективности доставляет для обонятельных знаков не намного больше трудностей, чем для товарных знаков вообще. Существующие правовые стандарты для определения схожести слов или цветов в не меньшей степени применимы и к установлению различий запахов. Просто в случае с обонятельными знаками пока недостает практики и, соответственно нет точных критериев для распознавания.

Итак, из всего вышесказанного можно сделать вывод о том, что, несмотря на широкие возможности, которые предоставляют обонятельные товарные знаки для развития рынка, интерес к ним пока недостаточно высок в силу объективных трудностей в регистрации. Заявителю приходится делать нелегкий выбор между трудностями, которые присущи регистрации обонятельных знаков, и возможностью выгодным образом выделиться из огромного числа производителей товаров.

В том случае, когда производители товаров оценят главное преимущество обонятельных знаков – их высокую отличительную способность, начнут чаще подавать соответствующие заявки на регистрацию, то и число успешных регистраций таких знаков начнет расти.

В заключение хотелось бы коснуться возможности регистрации обонятельных знаков в России. В Законе РФ «О товарных знаках и знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», а также в Правилах составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания предусмотрено, что в качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации. К «другим обозначениям» закон относит звуковые, световые и иные обозначения или их комбинации.

То есть в России, также как в США и Европе, закон прямо не указывает, что обонятельный знак может быть зарегистрирован, но в то же время прямого запрета для такой регистрации нет. В российском законодательстве, так же как и в Европе, никаких специальных требований для регистрации обонятельных знаков нет. Однако, подобно европейскому, российское законодательство содержит требование о том, что изображение должно иметь качественное графическое исполнение, позволяющее репродуцировать его в неограниченном количестве копий (п. 3.3.1. Правил). И в данном случае возникает все тот же вопрос: является ли графическим исполнением словесное описание знака?

Например, для регистрации светового знака требуется привести характеристику световых символов, их последовательность, длительность свечения и другие особенности, а для регистрации звукового - характеристику составляющего его звука (звуков), или нотную запись, или диаграмму частот, с приложением фонограммы на аудиокассете.

Исходя из смысла закона, можно сделать вывод о том, что графическим исполнением звука является нотная запись, а света – «словесное описание» характера свечения. Да и как иначе воспроизвести такие знаки? Таким образом, вполне можно допустить, что «словесное описание» вполне приемлемо и для запаха.

Таким образом, в России теоретически для подачи заявки и успешной регистрации запаха в качестве товарного знака необходимо соблюсти все требования закона, предъявляемые к другим товарным знакам, что вполне возможно. Однако, с какими трудностями столкнется заявитель на практике, покажет время.